HANDOUT A Máxima da Proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global

HANDOUT

A Máxima da Proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global

Matthias Klatt e Moritz Meister | Tradução de João Costa Neto   

Elaborador por Flávia Bomtempo Botti | Apresentação em 06 de abril de 2017.

I - Introdução

Máxima da proporcionalidade como um dos objetos mais importantes a ser estudado; “em virtude de estar ancorada no Estado Democrático de Direito e nos Direitos Fundamentais, a máxima irradia sobre todos os ramos do Direito”; possui significado central na atividade profissional dos operadores do direito; máxima da proporcionalidade como sucesso de exportação da Ciência Jurídica alemã; discussão internacional turbulenta, cujo contexto é a busca por características estruturais transnacionalmente válidas de Direito Público, assim como se coloca, em especial, na discussão sobre um “Constitucionalismo Global”; a máxima da proporcionalidade seria um desses elementos estruturais essenciais. (pág.24)

O texto reconstrói a práxis decisória consolidada do Tribunal Constitucional Federal (TCF) quanto à proporcionalidade; “A ênfase crucial recai sobre o último nível de aferição, o sopesamento ou ponderação, que também é denominado de proporcionalidade em sentido estrito”; texto mostra que é possível estruturar racionalmente esse método do sopesamento, o qual seria criticado/entendido como método marcadamente subjetivo, ensaístico e irracional. (pág.25)

II - Fundamentos

Direitos fundamentais como princípios constitucionais e, portanto, mandamentos de otimização; “A tarefa de um aplicador do Direito é determinar, no caso concreto, a medida constitucionalmente imposta de realização de um princípio constitucional”; “A proporcionalidade é o melhor método para solucionar racionalmente colisões entre os objetivos de princípios contrapostos. Assim sendo, as etapas de aferição da adequação e da necessidade referem-se à otimização em face das circunstâncias fáticas do caso concreto. Por outro lado, a etapa de aferição do sopesamento ou ponderação refere-se à otimização em face das circunstâncias jurídicas do caso concreto.” (pág.25)

“A estrutura de aferição é formal – ou seja, materialmente neutra –, o que implica sua aplicabilidade universal.” (caso de justificação interna); “A diferenciação entre justificação interna e externa revela-se importante, dentre outros casos, no debate acerca da racionalidade e da objetividade da aferição de proporcionalidade.”; “fraquezas dos argumentos externos não podem falar, per se, contra a estrutura interna, pois esta é materialmente neutra”; controle judicial: deve sempre levar em conta a justificativa interna; “Se o órgão que decidiu simplesmente não aferiu, por exemplo, a necessidade, a decisão já não se justifica internamente. Já no caso do controle da argumentação externa, a instituição de matizes ou gradações de níveis da intensidade do controle é não apenas concebível, como também comumente encontrada na prática” (pág.26)

III - Objetivo legal e meio legal[1]

Para se justificar uma interferência estatal, o objetivo há de ser legal - assim, deve-se aferir: i) qual é o objetivo perseguido com a interferência e se ele se identifica com o suporte fático concreto; e, ainda, ii) perquirir se o objetivo é juridicamente admissível (“reflexão isolada acerca do próprio objetivo; a relação objetivo-meio não desempenha qualquer papel nessa fase”). Há dois tipos de objetivos legais: valores coletivos absolutos (princípios constitucionais que são prescritos forçosamente às autoridades estatais) & valores coletivos relativos (a própria autoridade estatal estipula para si), cujo pressuposto é a competência para definir objetivos; (pág.27). Neste último caso, cite-se a Administração Pública, com prerrogativas que abrangem certa discricionariedade, através do juízo de oportunidade e conveniência.

“A aferição da legalidade do meio também se dá isolada e abstratamente; e em dois passos”: precisamente designado e juridicamente avaliado; (pág.27)

IV. Adequação

Um meio é adequado quando, com o seu auxílio, o objetivo perseguido pode ser fomentado. O objetivo não precisa ser completamente satisfeito por meio do emprego do meio; um fomento é suficiente”. (pág.28)

V. Necessidade

“Um meio é necessário, se não há outro meio igualmente adequado que interfira de maneira menos intensa no direito fundamental. A tarefa do aplicador do Direito consiste em buscar meios alternativos por meio dos quais o Estado também conseguiria alcançar o objetivo legal. Esses meios alternativos possuem natureza puramente hipotética. Eles não foram, de fato, implementados pelo Estado.” (pág.28)

“a necessidade possui dois pressupostos, que devem ser preenchidos cumulativamente. Em primeiro lugar, o meio efetivamente empregado deve fomentar ou promover o objetivo almejado, no mínimo, na mesma medida em que o teria feito o meio alternativo. Em segundo lugar, pode o meio efetivamente empregado levar, no máximo, a uma interferência tão intensa sobre o princípio constitucional restringido quanto o emprego – hipotético – do meio alternativo. Assim sendo, para a aferição da necessidade, é preciso determinar e – conforme o caso – comparar os efeitos do meio alternativo hipotético e do meio efetivamente empregado, tanto no que se refere à persecução do objetivo legítimo quanto à restrição do princípio constitucional.”

“Se houver vários meios igualmente adequados e restritivos, a autoridade estatal possui a assim chamada discricionariedade para escolher meios [ou margem de conformação para escolher meios]: a autoridade pode escolher livremente entre esses meios” (pág.29). Somente nessas condições está autorizada a discricionariedade tanto do legislador quanto do administrador.

VI. Sopesamento [ou ponderação]

Último nível de aferição; racionalidade do método de sopesamento é particularmente controvertida; (pág. 30)

1. Relevância na análise dos casos (pág.30-31)

“há uma difundida concordância quanto ao sopesamento ser o núcleo central da aferição da proporcionalidade, assim como onipresente e ubíquo no Direito em geral”; “é preciso sopesar uma pluralidade de valores constitucionais contrapostos, e o sopesamento é, na maioria das vezes, a bússola decisiva para o resultado que soluciona o caso”; decisões de sopesamento exigem uma grande competência argumentativa dos aplicadores do Direito em geral.

2.                  A estrutura do sopesamento (pág.31-33)

“Sopesamentos convincentes e consistentes pressupõem uma estrutura lógica”; neste sentido, o autor aponta a obra de Robert Alexy, “Teoria dos Direitos Fundamentais”, de 1985; “a teoria do sopesamento de Alexy revela o que acontece implicitamente na justificação de qualquer decisão de sopesamento”;

a.                  Os três passos do sopesamento

“Sopesamentos devem assegurar que os ônus advindos de uma intervenção estatal não sejam desproporcionais em face do objetivo almejado. Quanto mais intensa for a interferência sobre o direito fundamental, maiores deverão ser as exigências constitucionais para a justificação da interferência” (maiores as exigências quanto à importância do objetivo). 3 fases de aferição do sopesamento: [1] intensidade da interferência; [2] importância do fim perseguido; [3] a segunda justifica a primeira?. “Apenas a separação clara desses três passos já conduz a um ganho considerável de transparência e racionalidade.”

2. A escala triádica

“Para a classificação da intensidade da interferência e da importância do objetivo, devese recorrer a uma escala triádica com os níveis leve, moderado e grave[2]”

3. Resultado do sopesamento

“Se o grau de intensidade da intervenção e a importância do objetivo perseguido estiverem estabelecidos, cumpre investigar, no terceiro passo, se a importância do objetivo perseguido pode justificar a intensidade da interferência.”; situações de impasse: leve/leve, moderado/moderado e sério/sério[3] → conduz a uma margem de conformação do legislador.

3.                  Novos desenvolvimentos (págs.33-35)

Peso abstrato de princípios colidentes e segurança cognitiva das premissas como novas ferramentas acrescidas à estrutura do sopesamento, com o intuito de se buscar ainda mais racionalidade. (i) Pesos abstratos aos princípios colidentes, ou seja, o significado que possui independentemente do caso concreto; “princípios com um peso abstrato maior obtêm uma espécie de “margem de vitória” ou “vantagem prévia””; “a diferença de pesos abstratos conduz a uma distribuição de ônus argumentativos e justificativos”; custo argumentativo maior; (ii) Segurança cognitiva (conhecimento técnico da matéria) das premissas utilizadas para atribuir os pesos: quanto maior a interferência, maior deverá ser a exigência quanto à segurança das premissas; interferências intensas exigem que o caso concreto seja muito bem esclarecido.

4.                  Exemplo: O caso Mollath (págs.35-36)

Aplicação dos níveis de aferição e do paradigma argumentativo na decisão do TCF no caso Gustl Mollath. O tribunal enfatizou: a necessidade do sopesamento entre liberdade individual e segurança da coletividade; avaliou a interferência ao direito de liberdade do acusado como séria, reconhecendo, ainda, o grande peso abstrato do direito fundamental à liberdade; considerou que, quanto mais longa a internação, maior a interferência e, portanto, mais exigente a fundamentação; sedimentada a intensidade da interferência como séria, passou-se à análise acerca da importância do objetivo perseguido, o qual deveria comportar, igualmente, grau elevado e de mesmo nível para justificar aquela [interferência], “motivos especialmente fortes”. Na oportunidade, ambos entendidos como sendo de elevado grau, constatou-se o “impasse”. De acordo com o autor, a decisão não chegou ao resultado indicado (declaração da inconstitucionalidade da internação): “Não se procedeu a um prognóstico concreto da periculosidade do Sr. Mollath, e certas circunstâncias atenuantes não foram consideradas na decisão”. Elemento essencial apontado: segurança das premissas.

5.                  Os 3 problemas do sopesamento

a. O problema da preferência: de acordo com a dinâmica do sopesamento, interesses não garantidos constitucionalmente poderiam ser sopesados em pé de igualdade com os direitos fundamentais, pelo que a posição de primazia/preferência desses restaria colocada de lado (neste sentido, também a força normativa e a tutela eficaz);

→ Pondera o autor que o raciocínio é lógico, podendo ser, contudo, evitado se levados em consideração os pesos abstratos, conferindo-se maior relevância aos direitos fundamentais. “Quanto maior for o peso [abstrato] atribuído, tanto maior será a probabilidade de o direito fundamental sobrepor-se em um sopesamento”; entende o autor que, assim, o poder efetivo dos direitos fundamentais estaria protegido (pág.37).

2. O problema da objetividade: o sopesamento traria uma enganadora aparência de objetividade e neutralidade, como se desprovido fosse de valorações e argumentações morais.

→ O autor concorda com a crítica, “no que se refere a sopesamentos não poderem ser obtidos sem valorações e argumentos morais”. Contudo, aprofunda: no caso de justificação externa, tais se fazem presentes e o sopesamento “torna, por meio da diferença entre justificação interna e externa, exata e especialmente transparentes aquelas premissas que devem ser justificadas externamente”. Quer dizer, rastreia e torna transparente os pontos em que as valorações morais se fazem presentes e necessárias (pág.38).O intuito é justamente objetivar na maior medida algo que parte de um ente subjetivo, o julgador.

3. O problema das maçãs-e-laranjas: a crítica refere-se à incomensurabilidade dos princípios constitucionais, os quais, devido a sua incompatibilidade, não poderiam ser comparados em uma única escala.

→ “princípios podem ser comparados, mesmo quando forem incomensuráveis”[4]; sua incompatibilidade encontra respaldo na escala trádica; este é o ponto de partida. “Estabelecer a comparabilidade por meio de sopesamento, sobretudo em casos difíceis, é exatamente a tarefa imposta pela Constituição ao aplicador do Direito” (págs.38/39)

VII. O argumento coringa dos níveis de intensidade do controle

Um argumento importante para a proporcionalidade, sobretudo nos níveis da necessidade e do sopesamento é o assim chamado “nível de intensidade de controle”. Um controle rigoroso, pormenorizado, seria o controle intensificado de conteúdo; um controle de intensidade moderada seria o controle de plausibilidade; e um controle brando seria chamado de controle à evidência. O caso concreto determinará a intensidade desse controle, o qual deverá ser sempre fundamentado (págs.39/40).

VII. Considerações finais

Importância da máxima da proporcionalidade, através da aferição de seus 05 níveis; após, seguirão as considerações acerca da intensidade do controle; no caso do sopesamento, existem três passos e a escala triádica, além dos pesos abstratos e da segurança das premissas.

Posição destacada da máxima no discurso sobre constitucionalismo global, porque considerada ciência que transcende aos ordenamentos jurídicos individuais. A formação jurídica deveria circundar-se de maiores considerações acerca do tema, abandonando-se a cultura do conhecimento detalhista e enciclopédico.

* Todos os grifos do tipo “sublinhado” foram acrescidos no handout, quer dizer, não estão presentes na obra original.

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[1] Quando da apresentação deste texto, pela mesma mestranda, em 08 de junho de 2016, à professora Cláudia Toledo, foi sugerido por esta doutora que a melhor tradução seria “legal” e não “legítimo”, como consta da versão traduzida que serviu de base para ambas as apresentações.

[2] Quando da apresentação deste texto, pela mesma mestranda, em 08 de junho de 2016, à professora Cláudia Toledo, foi sugerido por esta doutora que a melhor tradução seria “grave” e não “sério”, como consta da versão traduzida que serviu de base para ambas as apresentações.

[3] Já se tem fórmula mais aprimorada; essa é a versão simples.

[4] De fato, medir numericamente seria impossível.