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MORAES, Maria Valentina de; LEAL, Mônica
Clarissa Henning. O Princípio da
Separação de Poderes e a Ponderação de Competências: uma análise crítica a
partir da decisão sobre a fosfoetanolamina. Revista do Direito, Santa Cruz
do Sul, v. 3, n. 50, p. 34-52, set./dez. 2016. ¹
Elaborado por: Letícia Alonso do Espírito
Santo.
Apresentação em: 16 de março de 2017.
Resumo: A judicialização do direito à
saúde é um fenômeno crescente em nosso ordenamento. Através da discussão do
caso sobre a chamada “pílula do câncer”, almeja analisar o papel reservado ao
Princípio da Separação de Poderes e à discussão acerca da “última palavra” no
contexto da Democracia. (p.34)
1) Introdução:
Com
o aumento das demandas que chegam ao Poder Judiciário, as relações que se
estabelecem entre os Poderes tornam-se cada vez mais alvo de debates. Em meio a
edição da Lei 13.269/2016 e suspensão de sua eficácia pelo Judiciário, em
posicionamentos totalmente distintos, Legislativo e Judiciário reforçaram a
inexistência de um diálogo entre os Poderes e demonstraram falta de harmonia.
(p. 35)
A
ponderação de competências relativiza a ideia de última palavra definitiva,
revisando a lógica de uma separação de poderes estática. (p. 36)
2) A Judicialização do Direito à Saúde e o
Princípio da Separação de Poderes no Brasil:
Os
direitos prestacionais encontraram uma receptividade sem precedentes no
ordenamento pátrio, tendo o Judiciário sofrido mudança significativa no
reconhecimento dos direitos sociais. Resta saber se: o Judiciário pode intervir
e determinar um fazer frente aos demais Poderes? Há barreiras estabelecidas
pela Reserva do Possível e pelo Princípio da Separação de Poderes? (p. 37)
O
reconhecimento de direitos prestacionais e a possibilidade de exigi-los permite
uma margem de dúvida quanto aos seus limites e ao que cabe a cada Poder
definir. Klatt apresenta a possibilidade de existir um controle judicial com
diferentes níveis de intensidade, a depender das circunstâncias do caso. (p.
38)
3) As decisões do Supremo Tribunal Federal
relativas à liberação da fosfoetanolamina e a legalização de seu uso pelo
Congresso Nacional:
Inicialmente,
o STF (Facchin) concedeu a liminar para o fornecimento da substância,
entendendo que a ausência de registro não implicaria em lesão à ordem pública.
A USP, à época, divulgou um comunicado afirmando que não era uma indústria
química ou farmacêutica e que não possuía condições de atender todas as
liminares judiciais concedidas. (p. 39)
3.1) A suspensão da tutela antecipada 828:
o posicionamento inicial do Supremo Tribunal Federal quanto à concessão do
fornecimento da fosfoetanolamina sintética.
A
Tutela Antecipada 828 foi suspensa, sob a alegação da USP de que não era um
medicamento e, sim, uma substância química. Diante do posicionamento da USP, a
decisão suspendeu a execução de todas as decisões que envolviam a determinação
de concessão e determinou a manutenção do fornecimento da fosfoetanolamina
sintética até que esgotados os estoques da USP. O projeto da Lei 13.269,
sancionado pela presidência, apesar de autorizar o uso da substância, não
indicou a quem caberia sua produção e fornecimento. Entraram em conflito a lei
federal que autorizou o uso, a Associação Médica Brasileira com uma ADI, e a
ANVISA. (p. 40-41)
3.2) A aprovação da Lei 13.269/2016 (PLC
3/2016) no Senado Federal: o uso da fosfoetanolamina sintética e a ausência de
registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.
A
lei federal 13.269/2016 autorizou o uso da fosfoetanolamina, entretanto, foi
proposta, pela Associação Médica Brasileira, uma ADI. A ANVISA também integrava
a ação, uma vez que é a autarquia responsável pela regularização dos fármacos
no país. A lei não fixou critérios sobre a quem caberia a responsabilidade
sobre o fornecimento e controle, além de invadir a competência do Poder
Executivo, pois invadiu a competência da ANVISA, ignorando o que dispõe a Lei
9.782/1999, art. 7º. (p. 41-42)
3.3) A Ação Direta de
Inconstitucionalidade 5.501: a decisão que suspendeu a eficácia da Lei
13.269/2016 e o uso da "pílula do câncer".
A Associação Médica sustentou
violação à “reserva de administração”, pois a lei teria substituído um juízo
técnico por um juízo político. Ressaltou-se, também, que não houve omissão
quanto à regulação, pois, na verdade, a substância ainda se encontrava em fase
de testes. (p. 43)
Segundo
o Ministro Barroso, a autorização realizada por lei pelo Poder Legislativo
violou o direito à saúde e o Princípio da Separação de Poderes. O Poder
Legislativo, por sua vez, alegou que a lei visava proteger o direito à vida, a
dignidade humana, o direito à saúde, o direito à liberdade e o direito a lutar
pela própria vida, não podendo a lei ser considerada inconstitucional, tendo em
vista que atendia ao legítimo anseio de milhares de enfermos e que havia
trabalhos científicos publicados em revistas, além dos relatos clínicos de
pacientes, atestando a eficácia do medicamento. (p.44)
4) A Separação de Poderes como princípio
constitucional, e não como regra: Ponderação de Competências, e não lógica do
"tudo ou nada".
Os
direitos fundamentais sociais demandam ações (prestações positivas) que busquem
sua máxima concretização, sendo que a constitucionalização desses direitos tem
o condão de “autorizar” o Poder Judiciário a intervir em nome de uma proteção
do conteúdo constitucional. A função prestacional desses direitos coloca em
xeque a divisão de Poderes, o que acarretaria na necessidade de uma ponderação,
um “diálogo institucional”. (p. 45-47)
A
separação de poderes, enquanto princípio, deve ser encarada em uma perspectiva
que permita a ponderação entre as competências. (p. 48)
5) Considerações Finais:
_____________________________
¹:
https://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/download/8464/5585.
²:
Quando da apresentação deste texto, a professora Cláudia Toledo observou que a
autora do texto repousa em Klatt, mas este, apesar de defender que a
delimitação de competência existe, o que varia é o limite da intervenção. A
última palavra não pode ser flexível, existe um órgão a quem compete a última
palavra definitiva. De fato, alguns limites são fluidos e, nessas situações, a
determinação da competência se dará no caso concreto. Mas, uma vez definida,
ela será definitiva e capaz de dar a última palavra.
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